孔雀东南飞,西北黄鹤楼;黄鹤一飞仙人去,孔雀五里一徘徊。大道无形,潜龙勿用

2009年8月22日

缓刑的一点考虑

  我仍然不是那么负责,因此写这些东西的时候仍然没有过多地去查法律法规,所以即使有错误也请原谅。一句老套话,本文仍然只是愚笨大脑中那点光亮的抓取,仅取而已。


  最近复习刑法,很是苦恼,最郁闷的是如此一个选择题的判断:

  郝某被判处有期徒刑3年,附加剥夺政治权利1年,宣告缓刑4年,在缓刑的考验期内未出现撤销缓刑的事由,缓刑考验期满,则剥夺政治权利仍须执行

  这句话理所当然是错误的,因为在题述条件下,4年缓刑执行期满刚好是剥夺政治权利1年期满之日,设判决执行之日为A,则在A+4年时为缓刑考验期满,在不考虑其它情况下,在A+3年时开始执行剥夺政治权利附加刑,然后会在A+4年执行完毕。这就是我提到的情况。

  不过问题在于从中能够考虑到的其它情况:

  1、缓刑的效力是及于附加刑还是不及于附加刑?也即缓刑所称的"缓刑期满,原判刑罚即不再执行"所称的"刑罚"是指的主刑还是主刑加附加刑?

  2、在前述问题所称的为不及于附加刑时,那么怎么处理实际中遇到的问题?比如剥夺政治权利的实际执行、比如发现新罪、漏罪时的处理?

   针对第一个问题,在群里问时答曰"刑罚"即是主刑加附加刑。所幸最近复习刑法颇为烦恼,今天认真翻了一下辅导书,然后就看到了《刑法》72条2款,法条 称:被宣告缓刑的犯罪人,如果被判处附加刑的,附加刑仍须执行。即缓刑的效力不及于附加刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、驱逐出境三种;如果当缓刑与罚 金、驱逐出境结合时,一般人都会明显得出缓刑不及于附加刑的结论,问题就出在剥夺政治权利上--这也可以解释为什么当我听到群里有人说缓刑所说的"刑罚" 包括主刑和附加刑时,心中总感觉隐隐不对。

  所以在缓刑的效力不及于附加刑的情况下,一个正常的结论就是在缓刑与剥夺政治权利并处时,对 刑罚的执行也如同小说一样是分为两条线处理的,各自参照各自的规则来执行,即主刑+缓刑,主刑+剥夺政治权利。在三者重合时就必须有一个处理的原则出来, 目前考虑到的有这么几种三者重合:

  1、缓刑考验期内未出问题即无漏罪无新罪的情况,即前述判断选择。

  可把选择更改一下来做判断,即"郝某被判处有期徒刑3年,附加剥夺政治权利2年,宣告缓刑4年"。仍然用前述判断中的判决执行之日为A点,其它案例未涉及因素暂不考虑。

   此时出现一个戏剧性的问题,在A+4年的时候,缓刑考验期满,原判刑罚不用执行,即主刑不用执行。而此时剥夺政治权利已从A+3年开始执行,尚有一个未 执行。参照前述论及,应有的答案应是两者各执行各的,即最终的结果是郝某从A点开始剥夺政治权利,直到A+3+2即A+5年,但从A+4年开始郝某的主刑 不用执行。

  2、有漏罪,漏罪在缓刑考验期内发现

  对缓刑应撤销,由于此时不存在实际执行刑罚(主刑)情况,所以不考虑并罚中的"减"规则。设定郝某涉嫌的罪应判5年有期徒刑,则此时应做的为:

  (1)撤销缓刑,对3年和5年有期徒刑进行并罚,设为6年;

  (2)原判的3年有期徒刑中有"剥夺政治权利"附加刑",与主刑采取并科原则。

  此时实际执行的效果为:郝某被判处6年有期徒刑,附加剥夺政治权利1年。至于实际被剥夺政治权利的期限则更长,漏罪发现的越晚,则实际被剥夺的越长。郝某唯一应该祝福的是法官在原判决时把剥夺政治权利的附加刑尽可能缩短,使之在漏罪发现前即执行完毕。

  余下的情况可不详细述及,可参照2情况处理。

  3、有漏罪、漏罪在缓刑考验期满发现;

  4、有新罪,新罪在缓刑考验期内发现;

  5、有新罪,新罪在缓刑考验期过后发现。

  在整个论述中,关键问题是日期:剥夺政治权利执行完毕之日、缓刑考验期满之日、撤销缓刑之日。在后两个日子先于第一个日子时,对剥夺政治权利的实际执行期限均将大大加深。

  



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b.b.